生物工程碩士陳某創(chuàng)業(yè)

生產健美增肌的激素產品

頗受健身人群青睞

【資料圖】

但他沒有取得藥品生產、經營許可證

最終被警方抓獲并被判刑

陳某不服并上訴

稱產品并非是藥品

罪與非罪？

近日，上海市第二中級人民法院

公布了這起案例

生物工程碩士的創(chuàng)業(yè)路

陳某，生物工程專業(yè)碩士，畢業(yè)后一直從事藥品研發(fā)工作。

近年來，隨著 " 健身熱 " 持續(xù)升溫，運動健身相關產品迎來了較高的市場需求。陳某研發(fā)了一種合成重組人生長激素，這種激素有健美增肌的用效，頗受健身人群青睞。

此后，陳某成立了一家生物技術工程公司，在沒有取得藥品生產、經營許可證的情況下，他將自行研發(fā)的這款產品銷售給了王某經營的公司，銷售金額達 80 余萬元。而王某也沒有取得藥品生產、經營許可證，他在陳某處進貨后通過網店等平臺加價零售，銷售金額達 190 余萬元。

盡管生意做得風生水起，但問題在于，這種正版的重組人生長激素是被《國家藥典》列為的處方藥，而陳某和王某都沒有取得相關行政許可。在公安機關的一次例行檢查中，二人被抓獲。

經鑒定，陳某和王某銷售的重組人生長激素和正品藥中有效成分一致，但根據(jù)當時的相關司法解釋，二人非法經營藥品的行為已構成犯罪，于是，一審法院以非法經營罪分別判處陳某、王某有期徒刑 5 年 2 個月、5 年 9 個月，并處罰金。

一場罪與非罪的爭論

一審判決后，陳某不服，上訴至上海二中院。陳某的上訴理由是，他經營的是成分有效的產品，且該產品并非藥物，要求二審改判無罪。

就在此期間，最高院、最高檢發(fā)布了《關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》，刪除了 " 未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經營罪定罪處罰 " 的規(guī)定。

陳某的辯護律師也據(jù)此提出了無罪的辯護意見，要求二審改判陳某無罪。

本案的案情和《我不是藥神》的情節(jié)有相似之處，其本質是法理與情理的沖突。涉案的重組人生長激素雖然未取得藥品批準文號，但鑒定結論顯示，其中的有效成分和正品藥物相同。兩位 80 后的被告人都是家中的頂梁柱，上有老下有小，如果鋃鐺入獄也會使兩個家庭都陷入前所未有的困境。一時間，對二人是否定罪處罰的問題，讓法官陷入了深思。

從定性到量刑

在本案審理之前，《藥品管理法》也進行了修改，刪除了對未取得藥品批準文號的藥物以假藥論的規(guī)定。

從立法的發(fā)展趨勢上看，對于非法經營具備真實成分的藥物的行為，一般情況下不再以非法經營罪進行刑事打擊。那么，本案兩名被告人的行為是否一定沒有社會危害性，可以認定為無罪了呢？

審理中，合議庭檢索了大量資料，發(fā)現(xiàn)重組人生長激素是利用基因工程技術合成的生長激素，自 20 世紀 80 年代以來，重組人生長激素經過四代技術迭代，已經達到和生長激素生物活性、氨基酸含量、序列和蛋白質結構一致的水準。這種重組人生長激素不僅僅是被《國家藥典》列為處方藥的一般藥物，也與被《興奮劑目錄》列為興奮劑物質而嚴管的 " 生長激素 " 有相同的藥理作用。為了進一步確定其屬性，我們又向相關機構進行了函詢，得到回復是，" 被認定為興奮劑 "。

至此，可以認定，本案所涉重組人生長激素具有雙重屬性，既是處方藥、也是興奮劑。根據(jù)《反興奮劑條例》，興奮劑是國家明令禁止生產、銷售的物質?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理走私、非法經營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，未經許可經營、銷售興奮劑的，以非法經營罪定罪處罰。即便相關藥品管理的司法解釋進行了修改，但基于重組人生長激素的興奮劑屬性，也應以非法經營罪對二人定罪處罰。

據(jù)此，合議庭認定，一審法院以非法經營罪對陳某、王某定罪是正確的，綜合考慮二人實質社會危害性和非法經營興奮劑 " 情節(jié)特別嚴重 " 標準尚未明確，二審對陳某、王某的量刑予以調整，分別改判為有期徒刑 1 年 10 個月、2 年 2 個月，并處罰金。

二審宣判時，二人噙淚道謝。陳某出獄后，專程來到法院表示感謝。

法官心語：

通過 " 穿透式 " 實質審查

讓判決結果實現(xiàn)法理情相統(tǒng)一

如何既不枉縱犯罪，保護人民群眾的用藥安全，又充分考量行為人的實質社會危害性和主觀惡性，作出準確的、符合法理情相統(tǒng)一要求的、經得起歷史檢驗的裁判？上海二中院法官張鵬飛認為，必須探索和堅持法理情相統(tǒng)一的裁判方法。

首先，要在法律上嚴密論證，在宣告一個人有罪之前，不僅僅要認定行為人的行為符合犯罪構成，還要排除在情理上一切出罪的可能性，方能作出有罪判決；其次，在量刑時，應綜合考慮行為人的主觀惡性程度、實際危害后果和常識常理常情，作出適當?shù)牧啃獭?/p>

上述這起案件的處理，關系的不僅僅是法律的準確適用，更是人民法院對于公平正義的現(xiàn)實演繹。通過 " 穿透式 " 實質審查方式，重點查明了重組人生長激素的本質屬性，再結合陳某、王某二人從事該物品銷售時間、對用途明知等情況，準確評估二人對重組人生長激素屬性的認知、程度和注意義務，從而查明二人的主觀狀態(tài)和實質社會危害程度，進而作出最終判決。

來源 | 上海二中院